Soulte dans les opérations d’apport-cession : attention à l’abus de droit !
Les articles 150-0 B ter et 200 A, 2 ter du Code général des impôts disposent que la plus-value réalisée en cas d’apport de titres à une société holding contrôlée par l’apporteur est soumise, sous certaines conditions, à un report d’imposition.
Ledit report prend fin :
- lors de la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres reçus en rémunération de l’apport,
- lors de la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres apportés dans un délai de 3 ans à compter de l’apport sauf si cette société s’engage à réinvestir dans un délai de deux ans au moins 60 % du produit de cession dans une activité économique,
- lorsque le contribuable transfère son domicile fiscal hors de France.
Initialement, le législateur avait notamment prévu qu’en cas de perception d’une soulte par l’apporteur cette dernière ne remettait pas en cause le bénéfice du report d’imposition si elle était inférieure à 10 % de la valeur nominale des titres reçus. Ainsi, à condition que la soulte perçue soit inférieur au seuil de 10 % visé ci-avant, cette dernière était perçue sans fiscalité. L’article 32 de la loi de finances rectificative pour 2016 est venue en partie mettre fin à compter du 1er janvier 2017 à cette « technique » en disposant que la plus-value serait immédiatement taxable à hauteur de la soulte reçue. Nous avions d’ailleurs souligné cette évolution dans notre post du 11 janvier 2017 : Loi de finances rectificative pour 2016 et loi de finances pour 2017 : les principales dispositions intéressant les professionnels libéraux.
Dès 2016, l’administration avait intégré dans sa base BOFIP (à la référence BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60-20160304 aux numéros 160 et 170) cette donnée en indiquant que «lorsque la condition relative à l’importance de la soulte est remplie (soulte reçue inférieure à 10 % de la valeur nominale des titres reçus), la plus-value constatée lors de l’opération d’apport est placée en report d’imposition, y compris en ce qui concerne le montant de la soulte reçue qui n’est donc pas imposé immédiatement. Toutefois, l'administration a toujours la possibilité, dans le cadre de la procédure de l'abus de droit fiscal, prévue à l'article L64 du Livre des procédures fiscales, notamment d'imposer la soulte reçue, s'il s'avère que cette opération ne présente pas d'intérêt économique pour la société bénéficiaire de l'apport, et est uniquement motivée par la volonté de l'apporteur d'appréhender une somme d'argent en franchise immédiate d'impôt et d'échapper ainsi notamment à l'imposition de distributions du fait de ce désinvestissement. »
En janvier 2017, l’administration avait, dans la fiche 20 de sa carte des pratiques et montages abusifs, qualifié de fraude ce type d’opération. En l’espèce, l’administration visait les opérations où la soulte était inscrite au crédit d’un compte courant de l’apporteur. Dans cette hypothèse, l’administration précisait que ce procédé consistait, sous couvert d’une opération d’échange de titres avec soulte, à appréhender des liquidités en franchise d’impôt.
Dans ce contexte, l’administration a donc procédé à plusieurs redressements sur le fondement de l’abus de droit fiscal et certaines affaires viennent d’être soumises au comité de l’abus de droit fiscal lors des séances qui se sont tenues les 15 novembre 2018 et 30 novembre 2018.
Dans les affaires 2018-15 du 15 novembre, 2018-21 et 2018-22 du 30 novembre, la soulte avait été portée au crédit du compte courant de l’associé apporteur mais selon l’argumentation développée par le service vérificateur, la soulte était dépourvue de toute justification économique et avait été stipulée dans le seul but d’appréhender des liquidités en franchise d’impôt.
Dans ces affaires, le comité a recherché s’il existait une justification probante de l’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport de prévoir le versement de soultes afin de rendre possible la réalisation l’opération de restructuration entre des sociétés détenues par les contribuables (ou les membres d’une même famille). Soulignons que dans les affaires 2018-21 et 2018-22, les contribuables soutenaient que ces soultes avaient entraîné une dilution des droits aux dividendes de certains associés mais cet argument a été écarté par le Comité au motif que cette dilution présentait un caractère marginal. En l’absence de justification économique, le Comité a donc validé dans ces trois affaires le recours à la procédure de l’abus de droit fiscal, d ‘une part, tout en reconnaissant fondé la majoration de 80 % appliquée par le service vérificateur, d’autre part.
Ces affaires viennent rappeler que les opérations d’apport-cession ne sont pas des opérations anodines mais complexes. Elles nécessitent impérativement, selon nous, une analyse approfondie par un conseil aguerri (avocat fiscaliste, expert-comptable spécialisé) de l’ensemble de l’opération préalablement à toute mise en œuvre.
